نظر اکثریت

حق کسب و پیشه و سرقفلی - از حقوق مالی است که نسبت به مال غیر منقول ایجاد می شود – با توجه به این قاعده که هر مالی از محکوم علیه قابل پذیرش می باشد حق کسب و پیشه و سر قفلی نیز قابل بازداشت می باشد . 1-سرقفلی 1-برای نخستین بار در ماده 9 آیین نامه اجرای قانون تعدیل مال الاجاره مستغلات مصوب 1317 به کار گرفته می شد – این ماده ناظر به تجدید قرارداد اجاره املاک با نمایندگی مدعی العموم در صورت خودداری یا غیبت موجر در جهت کمک به مستأجرین، تصویب شده بود قید گردید( نبودن هیچ حقی برای مستأجر از قبیل سر قفلی و صنفی و غیر قید می گردد ) -در قانون دیگر بعد از آن ذکر شد و در ق . م . م سال1339 برای بیان همان مفهوم از حق کسب یا پیشه یا تجارت به کار رفت . - اصلاح سر قفلی در قانون الحاق یک ماده به قانون / .م. مصوب 1365 منصوص گردید نتیجه – تا بیش از تصویب قانون / م. م سال 76 از هر دو اصطلاح یک مفهوم برداشت می گردید – مراجع تقلیدی که شرعی بودن داد و ستد آن را اظهار نظر نمودند آن را سر قفلی نامیدند – امام خمینی . 2-حق کسب و پیشه – 1- نخستین بار در ق ./.م.م سال1339 به کار رفت. 2- در ق./.م .م سال1356 مواد18 و 19 و دو تبصره ذیل آن حق کسب و پیشه – تبصره 2 ماده19 ترتیب بازداشت – چنانچه حق مستأجر مستند به سند رسمی باشد دادورز با استفاده از ملاک ماده 99 ق. ا . ا . م بازداشت حق مزبور را به اداره ثبت اعلام می نماید – مراتب به سازمان امور مالیاتی اعلام می گردد و به مالک ملک و محکوم علیه نیز ابلاغ می گردد . -نبودن قرارداد رسمی – ملاک ماده101 ق . ا . ا. م تصرف مالکانه – مأمور اجرا با مراجعه به ملک و تنظیم صورت ملک و ارزیابی حق مزبور اقدام می نماید. دو حالت دارد: 1- سپری نشدن مدت اجاره و سلب نشدن انتقال به غیر اگر حق انتقال سلب نشده باشد - مانعی ندارد – ماده19 ق. / م . م 2- سپری شدن مدت اجاره یا سلب حق انتقال به غیر -واگذاری متعارف – مستلزم رضایت مالک عین ملک است – اگر مالک راضی نبود باید در مقابل تخلیه حق کسب و پیشه را بدهد و گر نه مستأجر می تواند تجویز انتقال بگیرد – ماده 19 واگذاری از طریق مزایده – هر مالی که به شیوه متعارف قابل واگذاری باشد پس از بازداشت نیز از طریق مزایده قابل بازداشت است ( ارزیاب باید حق مزبور را ارزیابی نماید در آگهی مزایده باید قید گردد – که چنانچه در مزایده برنده اعلام شوند برای تنظیم سند رسمی انتفاع منافع ملک ( تنظیم سند رسمی اجاره ) و انتقال گرفتن حق کسب و پیشه مورد مزایده یا باید رضایت مالک را جلب نمایند یا به نمایندگی از محکوم علیه دعوی تجویز ارائه نمایند – در این صورت پس از انجام مزایده و مشخص شدن برنده مزایده چنانچه برنده مزایده شود نه رضایت مالک را جلب نماید به درخواست وی دادگاهی که حکم تحت نظر او اجرا می شود با توجه به مواد47 و 145 ق . ا . ا. م اذن طرح دعوی تجویز انتقال منافع به غیر به نمایندگی از مستأجر را به برنده مزایده می دهد . حق سرقفلی – موضوع قانون 1376 – ماده6 با توجه به قانون /.م .م سال1376 – مواد 6، 7، 8 – حق سرقفلی تنها در موارد یاد شده می تواند برای مستأجر ایجاد شود - اما توجه خواهد شد که به صراحت مواد 7 و 8 ایجاد حق سرقفلی برای مستأجر در صورتی است که حق ادامه تصرفات استیجاری خود در مورد اجاره را اسقاط نماید . -در خصوص مواد 7 و 8 نمی توان سر قفلی را بازداشت کرد چرا که اسقاط حق ایقاع است و اراده ایقاع کننده رکن اصلی ان به شماره می رود – وادار کردن محکوم علیه به ایقاع و اسقاط حق خود مستلزم تصریح قانونی است که چنین تصریحی وجود ندارد . - تنها حالت بازداشت سرقفلی ماده 6 و تبصره 2 آن میباشد . -ترتیب همان است که در حق کسب و پیشه بررسی گردید – بازداشت باید طبق ماده 87 به بعد باشد چون حقی است که مستأجر علیه مالک پیدا می کند . - حق انتقال به غیر سلب شده باشد – چون تحقق حق دریافت سرقفلی از مالک ملک به صراحت تبصره 2 ماده 6 مستلزم سپری شدن مدت اجاره است محکوم له پس از بازداشت حق سرقفلی نزد مالک باید برای گرفتن آن به نرخ عادله روز تا پایان مدت اجاره صبر کند . پس از سپری شدن مدت اجاره دادگاه صالح باید قیمت عادله روز را تعیین کند و چون این حق نزد مالک بازداشت گردیده باید آن را به دستور اجرا در اختیار اجرا قرار دهد تا به محکوم له پرداخت شود . -حق انتقال به غیر سلب نشده باشد – مانند هر مالی انجام می شود .

نظر اقلیت

سرقفلی قائم به شخص مستأجر است و تا زمانی که به دلیلی مورد حکم تخلیه واقع نشده است مال محسوب نمی گردد لذا قابل توقیف نیست در خصوص حق کسب و پیشه نیز نظربه اینکه به تنهایی مالیت ندارد نمی توان برای آن ارزش اقتصادی قائل بود چرا که مستأجر نمی تواند در عین حالی که منافع عین مستأجره را برای خود نگه می دارد حق کسب و پیشه و سرقفلی را به غیر منتقل نماید و عوض آن را دریافت کند لذا امکان توقیف میسر نمی باشد.